Circulaire du 29 septembre 2022 : flambée des prix des matières premières (Newsletter aux mairies)
Lors de sa séance du 15 septembre 2022, le Conseil d’Etat a rendu un avis sur les possibilités de modifier les prix des contrats de la commande publique et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision.
À la suite de cet avis, la Première ministre a adressé aux préfets des recommandations dans le cadre de la Circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022, dont l’objectif de sensibiliser les collectivités territoriales et leurs établissements publics en matière d’exécution des marchés publics, DSP ou concessions, dans un contexte de flambée des prix des matières premières. Ces mesures sont entre autres :
- l’obligation de prévoir des prix révisables dans les marchés publics pour tenir compte des fluations économiques auxquelles de nombreux marchés publics font actuellement face ;
- ne pas prévoir de part fixe dans les clauses de révision des prix, ni de clause butoir, afin que les prix puissent refléter les variations de coûts réellement subies ;
- la possibilité de modifier les seules clauses financières en vue de compenser les conséquences des hausses imprévisibles de certains coûts d’approvisionnement subies par le prestataire. Cette mesure peut être mise en œuvre dans le cadre d’une négociation et après acceptation de la collectivité. Les modifications restent cependant limitées à 50% du montant initial du contrat. Le Conseil d’Etat est d’avis de franchir ce seuil dans des cas extrêmement précis, en l’occurrence lorsque les modifications ne sont pas substantielles (voir l’art R2194-7 du code de la commande publique, pour la liste des modifications substantielles) ;
- l’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision est un droit pour le cocontractant, faute d’accord entre la collectivité et le prestataire cette indemnité peut être octroyée par le juge si elle est justifiée ; son montant n’est pas plafonné, en revanche le prestataire supporte une partie de l’aléa comprise entre 5% et 25% du montant de la perte subie ;
- faute d’accord les parties peuvent résilier le contrat à l’amiable, soit immédiatement soit une échéance fixée d’un commun accord ; attention en cas de résiliation à effet différé le prestataire à droit à une indemnité d’imprévision ;
- la suspension des pénalités contractuelles : les acheteurs publics sont invités à suspendre les pénalités de retard ou l’exécution des prestations aux frais et risques du cocontractant qui subirait de plein fouet les conséquences de la crise actuelle (notamment lorsque le prestataire est dans l’impossibilité de s’approvisionner).
